Dovolání nejvyššímu soudu ze dne 4.11.2017

Nejvyšší soud České republiky prostřednictvím
Krajského soudu v Hradci Králové
Elektronicky datovou schránkou



Návrhy na doplnění dovolání jsou uvedeny červeně.
Za asociaci Cannabis is The Cure, z.s.
Dne 4.11.2017 Mgr. Ivan Chalaš


K sp. zn.: 9 T 5/2016
Naše zn.: 149/2016
Letohrad 12. 10. 2017



Obžalovaní: 1. Miroslav Kočíř, nar. 29.11.1957
trvale bytem Klášterec nad Orlicí 228, PSČ 561 82

obhájce: Mgr. Ludvík Novotný, advokát
se sídlem Václavské náměstí 76, 561 51 Letohrad


2. Jana Kočířová, nar. 26.7.1963
trvale bytem Klášterec nad Orlicí 228, PSČ 561 82









Dovolání obžalovaného č. 1
proti rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T 5/2016-948 ze dne 27.2.2017
a proti rozsudku Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 48/2017-1036 ze dne 12.6.2017



Bez příloh- Přílohy dle textu


I.

Obhájci obžalovaného č. 1 byl dne 29.8.2017 doručen rozsudek Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 48/2017-1036 ze dne 12.6.2017. Rozsudkem byl z podnětu podaných odvolání napadený rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T 5/2016-948 ze dne 27.2.2017 zrušen v celém rozsahu a obžalovaní byli uznáni vinnými z nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 3 písm. c) trestního zákoníku, ukončený ve stádiu pokusu podle § 21 odst. 1 trestního zákoníku. Obžalovaný č. 1 za to byl odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří roků, přičemž výkon tohoto trestu mu byl podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání pěti roků, současně byl nad obžalovaným č. 1 vysloven dohled probačního úředníka a byl mu uložen trest propadnutí věci, a to osobního motorového vozidla zn. Citroen C-Crosser, VIN: VF7VV4HNH8U969592, r.z. 5E2 9904 stříbrné barvy včetně klíčů, dále bylo oběma obžalovaným uloženo zabrání věcí vyjmenovaných v rozsudku.


II.

Obžalovaný č. 1 tímto podává proti zmíněnému rozsudku co do všech jeho výroků v zákonné lhůtě toto

d o v o l á n í .

Přípustnost dovolání je dána tím, že jsou splněny podmínky ust. § 265a odst. 1, 2 trestního řádu (napadeno je pravomocné rozhodnutí soudu druhého stupně ve věci samé a napadené rozhodnutí je rozsudkem, jímž byl obžalovaný uznán vinným a byl mu uložen trest).

Důvodem pro podání dovolání je to, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení, tedy důvod dle § 265b odst. 1 písm. g) trestního řádu a dle § 265b odst. 1 písm. k) trestního řádu, protože v rozhodnutích některé výroky chybí nebo jsou neúplné,



III.

Podle odborné literatury (Šámal, P. a kol. Trestní řád. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s. 3165) dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. g) může být případ, když právní závěry soudu jsou v tzv. extrémním nesouladu s vykonanými skutkovými zjištěními nebo pokud z odůvodnění rozhodnutí nevyplývá vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé, resp. případy, když jsou učiněná skutková zjištění soudů v extrémním nesouladu s provedenými důkazy (srov. ÚS 34/1995-n., ÚS 79/1995-n., ÚS 91/2004-n., ÚS 22/2005-n. atd.). Tyto argumenty totiž používá Ústavní soud k odůvodnění své vlastní rozhodovací praxe, při které z podnětu ústavních stížností výjimečně zasahuje do rozhodnutí obecných soudů, pokud má takový extrémní nesoulad za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení principů řádného a spravedlivého procesu, jak vyplývají z čl. 36 odst. 1 LPS, jakož i z čl. 1 Úst (viz souhrnně zejména ÚS 172/2004-n.), a obdobně je používají i některá rozhodnutí Nejvyššího soudu (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 4. 10. 2007 sp. zn. 3 Tdo 668/2007, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 11. 2007 sp. zn. 5 Tdo 1273/2007).

Obžalovaní mají za to, že v jejich případě se jedná právě o shora uvedený případ. Soudy prvního i druhého stupně totiž uznali obžalované vinnými z nedovolené výroby a jiného nakládání omamnými a psychotropními látkami a s jedy, když neuznal obhajobu, že obžalovaní pěstovali konopí pouze pro svou potřebu a že jej užívali pro léčebné účely (v podobě masti, Fénixových slz, koření a inhalací). Tato obhajoba dle soudu byla vyvrácena tím, že:
  1. SMS zprávami údajně bylo prokázáno, že obžalovaný č. 1 prodával sušinu konopí třetím osobám, zejména osobě polské národnosti vystupující pod jménem Rafal
  2. množství vypěstovaného konopí údajně bylo tak velké, že nemohlo být spotřebováno pouze obžalovanými.

Ad 1)

Na str. 16 rozsudku Vrchní soud v Praze uvádí, že „váhový objem objednávky se přímo shoduje s tím, co bylo u obžalovaného Kočíře nalezeno jako hotová droga. Jeho obhajoba ohledně toho, že v SMS zprávě se bavili o jakýchsi LED svítidlech se tak jeví jako nevěrohodná“. V SMS zprávě byl údaj „1526“ (bez uvedení jednotky). U obžalovaného č. 1 však bylo nalezeno pouze 1478,5 g sušiny konopí. 1526 není totéž, co 1478,5. Skutkový závěr Vrchního soudu v Praze tedy je v tomto směru v příkrém rozporu s provedenými důkazy.

Pokud se nějaká SMS komunikace týkala vajíček, patrně se jednalo o SIM kartu, kterou obžalovaný č. 1 koupil i s telefonem v bazaru a obsah nebyl vymazán. Ve spisu je několik SIM karet a paměťových karet, které zjevně užíval někdo jiný než obžalovaný č. 1. Časový odstup mezi SMS komunikací o vajíčkách a zatčením obžalovaných je přitom dostatečně velká na to, aby telefon mohl mezitím změnit majitele.

Soudy obou stupňů přitom jiné důkazy o obchodování s konopím nemají (nepočítáme-li udání od Jiřího Jarůška, kterého se orgány činné v trestním řízení neobtěžovaly najít a vyslechnout, resp. obvinit, neboť i on měl pěstovat konopí, avšak nikoli za účelem vlastní léčby, ale za účelem prodeje v podobě marihuany).


Ad 2)

Dále Vrchní soud v Praze na str. 16 svého rozsudku uvádí, že „zásadní pro posouzení jejich trestní odpovědnosti je zde obrovské množství pěstovaných rostlin, které zásadním způsobem převyšuje jejich případnou vlastní spotřebu“.

Co se týče množství vypěstovaného konopí, vycházely soudy obou stupňů ze závěrů odborného vyjádření Ing. Josefa Beneše z oboru zemědělství, odvětví pěstování rostlin. Autor odborného vyjádření však nemůže být odborníkem v oboru pěstování konopí, neboť pěstování konopí je zakázané. Jeho vědomosti by mohly být získány tedy pouze z odborné literatury. Žádnou odbornou literaturu či jiné zdroje však autor ve svém odborném vyjádření neuvádí. Jeho vyjádření tak je naprosto nepřezkoumatelné a nutně tak musí být nepřezkoumatelné každé soudní rozhodnutí, které své závěry o takové odborné vyjádření opírá. Přezkoumatelnost rozhodnutí přitom je jednou z podmínek spravedlivého procesu ve smyslu čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod.

Odborné vyjádření z oboru zemědělství rovněž obsahuje řadu dalších vad. Zejména obsahuje výpočty množství konopí, které údajně bylo a mohlo být vypěstováno, avšak tyto výpočty se vůbec neopírají o důkazní materiál nalezený u obžalovaných při domovní prohlídce. Z odborného vyjádření z oboru kriminalistika, odvětví chemie, vypracovaného Policií ČR, KŘP Královéhradeckého kraje, Odborem kriminalistické techniky a expertiz, dne 23.4.2015, však vyplývá, že rostliny zabavené při domovní prohlídce u obžalovaných byly sušeny při teplotě 20°C po dobu 6 dní (což je dle mínění obžalovaných příliš málo, aby došlo ke skutečnému usušení) a poté bylo zjištěno, že stopa č. 69 (rostliny o průměrné výšce 80 cm) obsahuje průměrně 12,6 g upotřebitelné sušiny na jednu rostlinu, stopa č. 79 (rostliny o průměrné výšce 120 cm) obsahuje průměrně 28,1 g upotřebitelné sušiny na jednu rostlinu a stopa č. 84 (rostliny o průměrné výšce 105 cm) obsahuje průměrně 17,5 g upotřebitelné sušiny na jednu rostlinu. To je několikanásobně méně, než s čím kalkuluje Ing. Beneš, který počítal s 53 g, resp. 55 g použitelného materiálu v suchém stavu na jednu rostlinu, přičemž počítal s průměrnou výškou jedné rostliny 105 cm (str. 6 a 7). Ing. Beneš tedy zjevně nevycházel z konkrétních podmínek, ale prováděl své výpočty (nebo pouze překopíroval podstatnou část odborného vyjádření zpracovaného v jiné věci) naprosto nezávisle na tom, co bylo u obžalovaných nalezeno.

Dle odborného vyjádření z oboru kriminalistika, odvětví chemie, činila celková hmotnost upotřebitelné sušiny konopí ve všech zajištěných stopách celkem 9.963,25 g. Po odečtení sušiny získané při domovní prohlídce v Pardubicích (46 g) to činí 9.917,25 g upotřebitelné sušiny. Dále je nutno ještě odečíst:
  • 2792 g masti (stopa č. 29 v č.p. 228)
  • 975 g a 546 g drtě (stopa č. 43/1 a 43/2 č.p. 228) určené do masti
  • 129,8 g (stopa č. 71 v č.p. 228), 24,9 g (stopa č. 92 v č.p. 228) a 96,5 g (stopa č. 96 v č.p. 228) odpadu z listí
  • 1505 g (stopa č. 1 v č.p. 86), 43,7 g (stopa č. 2 v č.p. 86), 1090 g (stopa č. 3 v č.p. 86), 110,3 (stopa č. 8 v č.p. 86) a 633 (stopa č. 37 v č.p. 228) odpadu (stonky, kořeny, zbytky zeminy…).
To vše bylo počítáno stejně jako upotřebitelná sušina, ač u těchto stop nelze dosáhnout psychotropních účinků, případně jen zcela nepatrných. Upotřebitelná sušina (vč. pěstovaných rostlin) nalezená při domovních prohlídkách v domech č.p. 228 a č.p. 86 v Klášterci nad Orlicí tak činila nanejvýš 1971,05 g, nikoli oběma soudy uvedených 3.250,7 g. I v tomto směru jsou skutková zjištění soudu v příkrém rozporu s provedenými důkazy.

Sice se nabízí námitka, že kdyby se zabavené rostliny nechaly dopěstovat, mohlo být získáno mnohem větší množství sušiny, avšak nutno podotknout, že úspěšnost dopěstování je nejistá a že způsob sušení provedený při zpracovávání odborného vyjádření z oboru kriminalistika, odvětví chemie, je dle názoru obžalovaných nedostatečný (obvykle se suší při teplotě alespoň 25°C) a nepřezkoumatelný (míra usušení je velmi závislá i na vlhkosti vzduchu, která patrně vůbec nebyla sledována).
I zde je nutno zmínit závěry nálezu Ústavního soudu sp.zn. III. ÚS 299/06 ze dne 30.4.2007 (ten se sice týkal znaleckého posudku, avšak pro odborné vyjádření nepochybně níže uvedené závěry platí o to více):
Znalecký posudek je nepochybně významným druhem důkazních prostředků a v rámci dokazování v trestním řízení mu přísluší významné místo. Nelze však pustit ani na okamžik ze zřetele, že ze stěžejních zásad dokazování v novodobém trestním procesu vyplývá požadavek kritického hodnocení všech důkazů včetně znaleckého posudku. Znalecký posudek je nutno hodnotit stejně pečlivě jako každý jiný důkaz, ani on nepožívá žádné větší důkazní síly, a musí být podrobován všestranné prověrce nejen právní korektnosti, ale též věcné správnosti. Tato zásada je běžně uznávána v odborné procesualistické literatuře (srov. např. Šámal, P. in: Trestní právo procesní. 2. vyd. Praha: C. H. Beck 2003, str. 451; Mathern, V.: Znalecký posudok ako dôkazný prostriedok v československom trestnom konaní. Bratislava: Veda 1976, str. 109 a násl.), v judikatuře obecných soudů (srov. např. č. 40/1969 Sb. rozh. tr., č. 40/1972 Sb. rozh. tr.) i v judikatuře Ústavního soudu (srov. např. nález sp. zn. III. ÚS 77/01, Sb. n. u., svazek 23, nález č. 104).
Hodnotit je třeba celý proces utváření znaleckého důkazu, včetně přípravy znaleckého zkoumání, opatřování podkladů pro znalce, průběh znaleckého zkoumání, věrohodnost teoretických východisek, jimiž znalec odůvodňuje své závěry, spolehlivost metod použitých znalcem a způsob vyvozování závěrů znalce. Ústavní soud si je vědom toho, že požadavek, aby orgán činný v trestním řízení hodnotil mj. též odbornou správnost znaleckého zkoumání a odbornou odůvodněnost závěrů znaleckého posudku, je velmi náročný. Uznává také správnost názoru, že orgán činný v trestním řízení nemůže sám nahradit odborné závěry znalce svými laickými názory. Je však třeba trvat na povinnosti orgánů činných v trestním řízení hodnotit znalecký posudek ze všech aspektů shora naznačených, včetně jeho odborné správnosti. Ponechávat bez povšimnutí věcnou správnost znaleckého posudku a slepě důvěřovat závěrům znalce by znamenalo ve svých důsledcích popřít zásadu volného hodnocení důkazů soudem podle jeho vnitřního přesvědčení, privilegovat znalecký důkaz a přenášet odpovědnost za skutkovou správnost soudního rozhodování na znalce; takový postup nelze z ústavněprávních hledisek akceptovat.
Vyvstanou-li pochybnosti o věcné správnosti znaleckého posudku, je orgán činný v trestním řízení povinen, v souladu se zásadou oficiality a zásadou vyhledávací (§ 2 odst. 4, 5 trestního řízení), pokusit se odstranit vzniklé pochybnosti obstaráním dalších důkazů. V případě závažných skutkových rozporů a pochybností o správnosti znaleckého posudku, které se nepodaří odstranit, musí soud postupovat podle pravidla in dubio pro reo a rozhodnout ve prospěch obviněného.“

Obžalovaní tak mají za to, že jejich obhajoba spočívající v tom, že konopí pěstovali pro vlastní léčbu, nebyla vyvrácena. Z toho důvodu je nutno aplikovat závěry, k nimž Nejvyšší soud dospěl v usnesení sp. zn. 3 Tdo 52/2008, v němž se uvádí, že pokud byla „rostlina konopí setého pěstována a dále zpracovávaná výlučně pro potřeby alternativní léčby, pak s ohledem i na ostatní okolnosti mající vliv na konkrétní společenskou nebezpečnost činu lze učinit závěr, že není naplněn materiální znak takového činu“. Judikát vychází z materiálního pojetí trestného činu, jak bylo zakotveno v předchozím trestním zákoně č. 140/1961 Sb. platném do 31.12.2009. Stávající trestní zákoník č. 40/2009 Sb. nahradil materiální pojetí trestného činu zásadou subsidiarity trestní represe zakotvenou v § 12 odst. 2 TZ, která má podobný obsah.

Ad 3)

Obhajoba zcela jednoznačné prospěšnosti cannabisterapie oběma obžalovaným, zejména pak obžalované č.2, nebyla vůbec zohledněna a řádně projednána přes fakta doložená lékaři a z hlediska zajištění léčiva přes naprosto pochopitelnou přirozenou lidskou potřebu a soucit manžela pomoci trpící manželce. Je -li jediný účinný lék cenově a složením zcela nedostupný, nelze konat jinak nejen z hlediska § 150 v souladu s §§ 28 a 31,odst. 1 trestního zákoníku a poskytnutí účinné pomoci trpícímu. Obžalovaní jsou řádně registrovaní členové výzkumu Konopí je lék (Cannabis is The Cure).

Aktuálně je léčivé konopí skrze lékárnu v ceně dle spotřeby rodiny obžalovaných za cca 30 - 50.000,- Kč/měsíc nehrazených však zdravotními pojišťovnami. Dostupný je zpravidla pouze jeden druh ze stovek odlišně složených odrůd konopí s vysoce omamným samičím květem (cca 20% kanabinoidu THC) a bez hlavního terapeutického agens v konopí tlumícího navíc omamný efekt kanabinoidu THC kanabinoidu CBD (kanabidiolu).

Důkaz:
Viz www.sukl.cz a tendry Státního úřadu pro kontrolu léčiv na dodávku léčebného konopí od účinnosti novely č. 50/2013 Sb. dne 1.4.2013 – 2.11.2017

Takové jednání státním orgánům zapovídá čl. 2 a 3 Evropské úmluvy o lidských právech, neboť je v důsledku mučením, nejen u onkologických onemocnění s následky předčasné a bolestné smrti.

Důkaz
  • Rozhodnutí odborné společnosti Konopí je lék, z.s. ze dne 1.června 2017 k odvolacímu řízení dne 12.6.2017 u Vrchního soudu v Praze v zastoupení statutárního zástupce MUDr. Aleše Skřivánka, Ph.D pro asociaci Cannabis is The Cure,z.s. zastupující členy výzkumu Konopí je lék (Cannabis is The Cure) a zřizovatele Edukativní konopné kliniky o zhoršení zdravotního stavu obžalované č. 2 a nedůvodnost probačního dohledu obžalovaných
  • Výpis rejstříku právnických osob s cíli a jednateli odborné společnosti Konopí je lék,z.s.
  • Výpis rejstříku právnických osob s cíli a jednateli asociace Cannabis is The Cure,z.s.
  • Usnesení, trestní podněty a žádosti zřizovatelů Edukativní konopné kliniky o policejní ochranu výzkumu Konopí je lék /Cannabis is The Cure) od 12.8.2010 do 14.5.2016
  • Osvědčení Úřadu vlády ČR ze dne 25.května 2011 k vysoké odborné kvalifikaci vedoucího výzkumu Konopí je lék (Cannabis is The Cure) adiktologa Mgr. Dušana Dvořáka

Ad 4)

Exekuované množství terapeutického materiálu obžalovaných zcela odpovídá terapeutickým potřebám rodiny obžalovaných, což nebylo rovněž zohledněno.

Důkaz:
  • Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30.1.2008 sp. zn. 3 Tdo 52/2008.
  • Vyhláška č. 236/2015 Sb., o stanovení podmínek pro předepisování, přípravu, distribuci, výdej a používání individuálně připravovaných léčivých přípravků s obsahem konopí pro léčebné použití

Dle výše uvedené judikatury nejvyššího soudu bylo zabaveno (přepočteně) a uznáno jako odpovídají léčbě pro jednu osobu/rok cca 13 kilogramů léčivého konopí (dle obžaloby tzv. toxikomanického materiálu). Nejvyšším soudem dne 30.ledna 2008 v plném rozsahu osvobozená Mária Brodská byla však i přes judikaturu netrestnosti cannabisterapie v následujících letech opakovaně obviněna za nedovolenou výrobu konopných drog/léčiv a byly jí i přes důkazy doložené zhoršení zdravotního stavu exekuovány majetky k léčbě (konopí), v dubnu 2012 Mária Brodská spáchala sebevraždu.

Obžalovaná č. 2 má dlouhodobé chronické onemocnění úspěšně léčené konopím, což lékaři doložili. Vyhláška č. 236/2015 Sb. stanovuje limit 180 gr. cannabis flos/měsíc, ti. cca 2,2 kg cannabis flos/rok. Cannabis flos představuje cca 1/5 váhy cannabis herba (tzv. toxikomanického materiálu), tzn. cca 10 kg za rok (venkovního pěstování)/ úrodu (tzv. indoorového pěstování).

Rozhodně nelze uznat jako odborně obhajitelné a jako pro obžalovanou č. 2 terapeuticky účinné, pokud jsou dosud vždy zcela neúspěšné tendry na dodávku léčivého konopí Státního ústavu pro kontrolu léčiv spojeny poptávkou (90%) pouze a jen odrůdy konopí (fy Bedrocan) s obsahem cca 20% THC téměř bez jakéhokoliv kanabinoidu CBD, který žalobkyni č. 2 pomáhá!


Důkaz:
  • Rozhodnutí předního světového experta výzkumu cannabisterapie, vědce Hebrejské univerzity v Jeruzalémě, doc. RNDr. Lumíra Ondřeje Hanuše, Dr.Sc., nositele čestného doktorátu Univerzity Palackého v Olomouci k výše uvedeným důkazům v rozhodnutí vedoucímu výzkumu Mgr. Dušanu Dvořákovi a asociaci Cannabis is The Cure,z.s. ze dne 13.března 2015
  • Rozhodnutí přednosty Ústavu soudního lékařství FN v Olomouci, nejstarší nemocnice na světě s výzkumnou tradicí a objevy cannabisterapie doc. RNDr. Petera Ondry, CSc. ze dne 24. září 2014 k výše uvedeným důkazům


Ad 5)
V rozhodnutích Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 48/2017 ze dne 12.6.2017, Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T 5/2016 ze dne 27.2.2017, Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 96/2016 ze dne 9.11.2016 se nalézací soudy vůbec nevypořádaly projednáním požadavků asociace Cannabis is The Cure,z.s. jako oprávněných účastníků řízení.

Krajský soud v Hradci Králové a odvolací Vrchní soud v Praze odmítal tyto skutečnosti obžalovaným a asociaci Cannabis is The Cure,z.s. od 9.11.2016 – 12.6.2017 odůvodnit.

Návrhy a požadavky asociace Cannabis is The Cure,z.s. zasílané opakovaně jak Vrchnímu soudu v Praze již k odvolacímu řízení dne 9.11.2016 byly zasílány paralelně Vrchnímu státnímu zastupitelství v Praze, které je však v rozporu s zásadami dokazování pouze předávalo Vrchnímu soudu v Praze, ten je však neprojednal.

Důkaz:
  • Rozhodnutí Vrchního státního zastupitelství v Praze ze dne 12.12.2016 č.j. 1 VZT 2/2016–121

IV.

Obžalovaní jsou přesvědčeni, že jejich jednání nevykazovalo znaky trestného činu, soud tedy jejich jednání nesprávně právně posoudil. Nenakládali totiž s omamnými a psychotropními látkami nedovoleně ve smyslu § 283 odst. 1, 3 písm. c) zákona trestního zákoníku, tj. bez povolení k nakládání s uvedenými látkami ve smyslu § 4 a § 8 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách (dále jen „ZoNL“), neboť z důvodu nadřazenosti práva Evropské unie (dále jen „EU“ nebo „Společenství“) nelze na ně nahlížet, že by konali nedovoleně ve smyslu uvedeného ustanovení trestního zákoníku, tj. že by konali bez povolení ve smyslu výše uvedených ustanovení ZoNL, a to z následujících důvodů, které potvrzuje usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 5.10.2017 č.j. III. ÚS 3354/2016, bod 34.

Ačkoliv § 24 ZoNL zakazuje pěstování konopí a tím de facto znemožňuje vydání povolení k nakládání s konopím dle § 4 a § 8 uvedeného zákona, doznal tento absolutní prohibiční režim odchylky v podobě zákona č. 50/2013 Sb. Zákon č. 50/2013 Sb., kterým se mění zákon o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů (zákon o léčivech), ve znění pozdějších předpisů, zákon o návykových látkách a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, tzv. zákon „konopí do lékáren“ (dále jen „ZKdL“), jež zavedl s účinností od 1. března 2014 legální režim pěstování konopí k lékařským účelům v podobě zejména nově zavedených § 24a a § 24b ZoNL a § 79a ZKdL (dále jen „sporná ustanovení ZkdL“).

Podmínky pro pěstování konopí za lékařskými účely stanovené sporná ustanovení ZKdL jsou na základě ustálené judikatury Soudního dvora založené na rozsudku ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 54, vůči obžalovanému a obžalované nevymahatelné z důvodu, že představují tzv. technický předpis ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES, který, ačkoli měl, tak nebyl Evropské komisi (dále jen „Komise“) oznámen.

K uvedenému závěru je třeba dospět na základě následujících skutečností:

Ustanovení § 24a a § 24b ZoNL představují čistě národní právní úpravu, tj. jejich přijetí není žádným způsobem požadováno unijními právními předpisy, což by vedlo ke zproštění ČR od povinnosti oznámit ZKdL Komisi dle čl. 10 odst. 1 první odrážka směrnice 98/34/ES.

V případě § 24a a § 24b ZoNL se jedná o technický předpis v podobě tzv. jiného požadavku ve smyslu čl. 1 bod 3 ve spojení s bodem 9 směrnice 98/34/ES, jehož neoznámení ve fázi návrh předpisu podléhá sankci nevymahatelnosti.

Dle čl. 1 odst. 3 směrnice se „jiným požadavkem“ rozumí „požadavek […] kladený na výrobek zejména z důvodu ochrany spotřebitelů […], který má vliv na jeho spotřební cyklus po jeho uvedení na trh, […], pokud tyto podmínky mohou významně ovlivnit […] uvedení na trh“ daného výrobku.

Je nesporné, že § 24a a § 24b ZoNL stanoví požadavky na určitý výrobek, a sice konopí za léčebnými účely, uložené především z důvodu ochrany spotřebitelů.

Dále se požadavky § 24a a § 24b ZoNL týkají používání výrobku ve smyslu čl. 1 bodu 9 směrnice 98/34/ES.

Mimoto se požadavky § 24a a § 24b ZoNL týkají životního cyklu daného výrobku (konopí za léčebnými účely) po uvedení na trh. V předmětné věci dochází k uvedení výrobku na trh (nejpozději) při dodání konopí za léčebnými účely Státním úřadem pro kontrolu léčiv (dále jen „SÚKL“) provozovateli lékáren dle § 24 odst. 2 ZoNL.

To zcela odpovídá definici nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2008/765/ES, kterým stanoví požadavky na akreditaci a dozor nad trhem týkající se uvádění výrobků na trh stanovující obecnou definici pojmu „uvádění na trh“ definovaného jakožto „první dodání výrobku na trh“ (čl. 2 bod 2 daného nařízení), pod kterým je třeba rozumět „dodání výrobku k distribuci […] na trh […] v rámci obchodní činnosti, ať už za úplatu nebo bezplatně“ (čl. 2 bod 1 daného nařízení).

Je nesporné, že při dodání konopí za léčebnými účely Státním úřadem pro kontrolu léčiv (dále jen „SÚKL“) provozovateli lékáren dochází k dodání výrobku k distribuci na trh ve smyslu výše uvedeného. Tato činnost je vykonávaná za úplatu, jak vyplývá z § 24b odst. 2 ZoNL, jež stanovuje cenu za převod konopí provozovateli lékárně. Stejně tak je třeba na SÚKL v předmětném ohledu nahlížet jakožto vykonávající obchodní činnost v podobě subjektu, kterému byl státem svěřen obchodní monopol ve smyslu čl. 37 Smlouvy o fungování EU, což jednoznačně dokládá, že z hlediska unijního práva SÚKL v předmětném ohledu vykonává obchodní činnost ve smyslu čl. 2 bodu 1 nařízení č. 2008/765/ES.

Sporná ustanovení ZKdL dále představují „podmínku“ vztahující se na používání dotčeného výrobku (konopí), která může významně ovlivnit jeho uvedení na trh. V této souvislosti je zřejmé, že distribuční monopol lékáren na základě sporných ustanovení ZKdL (viz např. výraz v § 24b ZoNL o dodávce konopí „výhradně provozovateli lékárny k přípravě léčivých přípravků“) zásadním způsobem ovlivní uvedení na trh léčebného konopí v porovnání se stavem, kdyby bylo volně obchodovatelné za tržních podmínek nabídky a poptávky. Nutno si uvědomit, že konopí je samo o sobě léčebné, tj. pro jeho léčebné vlastnosti není třeba farmaceutického zpracování. Státní požadavek v podobě dodání konopí vybranými dodavateli SÚKL, jež jej dále dodá do lékáren, nemá samo o sobě léčebnou hodnotu, ale má zabránit legálnímu pěstování, užívání a obchodovatelnosti konopí za léčebnými účely, čímž jednoznačně významně ovlivňuje uvedení na trh v porovnání s ostatními volně obchodovatelnými výrobky.

Za účelem předejít účelovému argumentu, že konopí je omamnou látkou a tudíž nelze na ni nahlížet jako na běžný výrobek, lze jednoduše odkázat na rozsudek Soudního dvora ve věci C-137/09 Josemans, zejména body 37 až 41, v jehož rámci Soudní dvůr potvrdil význam omamných látek jako je konopí za léčebnými účely a i jejich a priori obchodovatelnost podléhající přezkumu unijním soudem z hlediska unijního práva.

Uvedené tvrzení o nutnosti oznámit ZKdL byla i potvrzena Parlamentním institutem Poslanecké sněmovny v březnu 2012.

Nelze tak než dospět k závěru, že sporná ustanovení ZKdL představují technický předpis v podobě tzv. jiného požadavku ve smyslu čl. 1 bod 3 ve spojení s bodem 9 směrnice 98/34/ES, jehož neoznámení ve fázi návrh předpisu dle čl. 8 směrnice 98/34 vede k jejich nevymahatelnosti vůči obžalovanému, na kterého tak nelze hledět v tom smyslu, že nakládal nedovoleně s omamnými a psychotropními látkami ve smyslu § 283 odst. 1 a odst. 2 písm. c) zákona trestního zákoníku, resp. bez povolení k nakládání s uvedenými látkami ve smyslu § 4 a § 8 ZoNL.

Obžalovaný č. 1 dále namítá nevymahatelnost ustanovení § 1 odst. 1 ve spojení s přílohou 1, § 1 odst. 2 ve spojení s přílohou 2 a § 2 ve spojení s přílohou 3 vyhlášky č. 221/2013 Sb., kterou se stanovují podmínky pro předepisování, přípravu, výdej a používání individuálně připravovaných léčivých přípravků s obsahem konopí pro léčebné použití, jež je ratione temporis na předmětnou věc aplikovatelná.

Ustanovení § 1 odst. 1 vyhlášky č. 221/2013 Sb. stanoví ve spojení s přílohou č. 1 dané vyhlášky jakostní požadavky na léčebné konopí a představuje tak technickou specifikaci ve smyslu čl. 1 bod 2 směrnice 98/34/ES, tj. první kategorii technického předpisu ve smyslu čl. 1 bod 9 směrnice 98/34/ES.

Ustanovení § 1 odst. 2 ve spojení s přílohou 2 dané vyhlášky stanoví jakostní požadavky na léčebné konopí a představuje tak technickou specifikaci ve smyslu čl. 1 bod 2 směrnice 98/34/ES, tj. první kategorii technického předpisu ve smyslu čl. 1 bod 9 směrnice 98/34/ES.

Ustanovení § 2 ve spojení s přílohou 3 vyhlášky 221/2013 Sb. umožňuje pouze lékaři předepisování léčebného konopí a představuje tak jiný požadavek ve smyslu čl. 1 bod 3 směrnice 98/34/ES, tj. druhou kategorii technického předpisu ve smyslu čl. 1 bod 9 směrnice 98/34/ES.

Ačkoliv byla vyhláška č. 221/2013 Sb. Komisi dle směrnice 98/34/ES oznámena, byla postoupena do oznamovací procedury v tzv. naléhavém režimu dle čl. 9 odst. 7 směrnice 98/34/ES, jež umožňuje přijetí technického předpisu bez nutnosti dodržet tříměsíční lhůtu dle čl. 9 odst. 1 směrnice 98/34/ES (viz body 11 a 12 notifikačního formuláře zaslaného Českou republikou Komisi v rámci předmětného oznámení.

Jakožto výjimka z běžného režimu stanoveného čl. 9 odst. 1 směrnice 98/34/ES je třeba naléhavý režim čl. 9 odst. 7 směrnice 98/34/ES použít restriktivně, tj. pouze v míře nezbytně, přičemž důkazní břemeno přísluší členskému státu.

Čl. 9 odst. 7 směrnice přitom zní: „Odstavce 1 až 5 se nepoužijí, je-li členský stát z naléhavých důvodů způsobených vážnými a nepředvídatelnými okolnostmi, které souvisejí s ochranou veřejného zdraví nebo s bezpečností, s ochranou živočichů nebo rostlin, nucen ve velmi krátké lhůtě připravit technické předpisy tak, aby byly neprodleně vydány a provedeny, aniž by byly možné jakékoli konzultace.“

Je zřejmé, že při přijetí žádné naléhavé důvody způsobené vážnými a nepředvídatelnými okolnostmi související s ochranou zdraví neexistovaly.

Česká republika tudíž nebyla oprávněna použít naléhavou proceduru čl. 9 odst. 7 směrnice 98/34/ES při přijetí vyhlášky č. 221/2013 Sb. Na danou vyhlášku je tedy třeba nahlížet ve smyslu, že nebyla řádně Komisi oznámena dle čl. 9 odst. 1 směrnice 98/34, a tudíž jsou výše uvedena ustanovení této vyhlášky vůči obžalovanému č. 1 nevymahatelná a nelze na něj hledět v tom smyslu, že nakládal nedovoleně s omamnými a psychotropními látkami ve smyslu § 283 odst. 1 a odst. 2 písm. c) zákona trestního zákoníku, resp. bez povolení k nakládání s uvedenými látkami ve smyslu § 4 a § 8 ZoNL.

Nad rámec uvedeného se obžalovaný č. 1 domnívá, že česká právní úprava nekonzistentním a nepřiměřeným způsobem omezuje volný pohyb léčebného konopí, čímž porušuje čl. 34 Smlouvy o fungování EU, jež zaručuje jednotlivcům svobodu volného pohybu zboží.

Důvod je ten, že vnitrostátní právní úprava v podobě zákona č. 378/2007 Sb., o léčivech, zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách a vyhláška č. 221/2013 Sb., stanoví požadavky na jakost léčebného cannabis, které je de facto třeba dovážet z Nizozemska, kde je pěstované k omamným účelům, a které je prokazatelně méně vhodné pro léčebné použití než jiné (vnitrostátní či dovezené) odrůdy cannabis včetně zcela neomamných odrůd cannabis a neomamných metod aplikace omamného cannabis, jejichž léčebné použití je naopak zakázáno.

Dle názoru obžalovaného č. 1 brání čl. 34 Smlouvy o fungování EU skutečnosti, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci C-137/09 Josemans explicitně uznal přípustnost používání omamných látek, jako je cannabis, k léčebným a výzkumným účelům (viz výše), uvedené české právní úpravě, která zcela nekonzistentně umožňuje pouze použiti nevhodného léčebného cannabis (dovezeného z Nizozemska) sloužícího primárně k omámení a pod hrozbou trestní sankce zakazuje veškeré pěstování, výzkum a užívání jiných (vnitrostátních či dovezených) odrůd cannabis vhodnějších k léčebnému použití.


V.

Subsidiárně obžalovaní požadují, aby soud předložil Soudnímu dvoru žádost o řízení o předběžné otázce dle čl. 267 Smlouvy o fungování EU týkající se souladu českých právních předpisů s právem Společenství. Dle názoru obžalovaných by Soudnímu dvoru měly být předloženy tyto otázky:

  1. Je třeba čl. 9 směrnice 98/34/ES vykládat v tom smyslu, že brání v použití naléhavé procedury dle odst. 7 uvedeného ustanoveni v případě vnitrostátní úpravy, jako je vyhláška č. 221/2013 Sb., kterou se stanovuji podmínky pro předepisování, přípravu, výdej a používání individuálně připravovaných léčivých přípravků s obsahem cannabis pro léčebné použiti, jejímž prostřednictvím jsou stanoveny požadavky na jakost léčebného cannabis a další požadavky na toto zboží?

  1. Představuje § 24b zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách tím, že umožňuje pěstování konopí pouze vybraným dodavatelům a požaduje, aby veškerý vypěstovaný cannabis pro léčebné použiti byl předán Státnímu ústavu pro kontrolu léčiv, který jej dodá do lékáren, jež jsou jako jediné oprávněny konopí vydávat, technicky předpis ve smyslu čl. 1 odst. 11 směrnice 98/34/ES a je tudíž s ohledem ke skutečnosti, že dané ustanoveni nebylo oznámeno Evropské komisi v souladu s čl. 8 a 9 směrnice 98/34/ES, nevymahatelné ve smyslu rozsudku Soudního dvora EU ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 55?

  1. Je třeba čl. 34 Smlouvy o fungováni EU vykládat v tom smyslu, že bráni vnitrostátní právní úpravě, jako je zákon č. 378/2007 Sb., o léčivech, zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách a vyhláška č. 221/2013 Sb., neboť tyto vnitrostátní právní předpisy stanoví požadavky na jakost léčebného cannabis, které je de facto třeba dovážet z Nizozemska, kde je pěstované k omamným účelům, a které je prokazatelně méně vhodné pro léčebné použiti než jiné (vnitrostátní či dovezené) odrůdy cannabis včetně zcela neomamných odrůd cannabis a neomamných metod aplikaci omamného cannabis, jejichž léčebné použiti je naopak zakázáno?

  1. Je třeba čl. 34 Smlouvy o fungování EU ve světle skutečnosti, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci C-137/09 Josemans explicitně uznal přípustnost používání omamných látek, jako je cannabis, k léčebným a výzkumným účelům, vykládat v tom smyslu, že bráni vnitrostátní právní úpravě, která umožňuje pouze použiti nevhodného léčebného cannabis (dovezeného z Nizozemska) sloužícího primárně k omámení a pod hrozbou trestní sankce zakazuje veškeré pěstování, výzkum a užíváni jiných (vnitrostátních či dovezených) odrůd cannabis vhodnějších k léčebnému použiti?


VI.

S ohledem na výše uvedené obžalovaní navrhují, aby dovolací soud zrušil rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T 5/2016-948 ze dne 27.2.2017 i rozsudek Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 48/2017-1036 ze dne 12.6.2017 a sám rozhodl tak, že obžalované zprostí obžaloby v celém rozsahu, případně že přikáže věc k novému projednání a rozhodnutí (v takovém případě nechť dovolací soud nařídí, aby soud věc projednal a rozhodl v jiném složení senátu).

VI.

S ohledem na výše uvedené obžalovaní navrhují, aby dovolací soud zrušil rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T 5/2016-948 ze dne 27.2.2017 i rozsudek Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 48/2017-1036 ze dne 12.6.2017 a sám rozhodl tak, že obžalované zprostí obžaloby v celém rozsahu. Důvodem naléhavosti rozhodnutí nejvyššího soudu je nařízený probační dohled.




Miroslav Kočíř
v zastoupení

Mgr. Ludvík Novotný, advokát