Vážená paní Kočířová, vážený pane Kočíři
Přejeme vám zdar.
Máte kvalifikovaně zpracované dovolání.
Naše návrhy na doplnění dovolání jsou uvedeny červeně.
Potvrďte/vylučte prosím naše doplnění a zašlete nám finální text dovolání, popř dodatky.
Máme důvěru ve vaše advokátní zastoupení a tento návrh s přílohami zasíláme do datové schránky advokátní kanceláři Dohnal Perot Slanina, v.o.s., která vás zastupuje.
Očekáváme vaše vyjádření.
Dne 2.11. 2017
Pevné zdraví všem přeje
Za asociaci Cannabis is The Cure, z.s.
Mgr. Ivan Chalaš
Nejvyšší soud České republiky
prostřednictvím
Krajského soudu v Hradci Králové
Krajského soudu v Hradci Králové
Elektronicky
datovou schránkou
K sp.
zn.: 9 T 5/2016
Naše
zn.: 149/2016
Letohrad 12.
10. 2017
Obžalovaní: 1. Miroslav Kočíř, nar.
29.11.1957
trvale bytem Klášterec nad Orlicí 228, PSČ 561 82
obhájce: Mgr. Ludvík Novotný, advokát
se sídlem Václavské náměstí 76, 561 51 Letohrad
2. Jana Kočířová, nar. 26.7.1963
trvale bytem Klášterec nad Orlicí 228, PSČ 561 82
Dovolání obžalovaného č. 1
proti rozsudku Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T
5/2016-948 ze dne 27.2.2017
a proti rozsudku Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To
48/2017-1036 ze dne 12.6.2017
Bez příloh- Přílohy dle textu
I.
Obhájci obžalovaného č. 1 byl dne 29.8.2017 doručen rozsudek
Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 48/2017-1036 ze dne 12.6.2017.
Rozsudkem byl z podnětu podaných odvolání napadený rozsudek
Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T 5/2016-948 ze dne
27.2.2017 zrušen v celém rozsahu a obžalovaní byli uznáni
vinnými z nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a
psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, odst. 3
písm. c) trestního zákoníku, ukončený ve stádiu pokusu podle §
21 odst. 1 trestního zákoníku. Obžalovaný č. 1 za to byl
odsouzen k trestu odnětí svobody v trvání tří roků,
přičemž výkon tohoto trestu mu byl podmíněně odložen na
zkušební dobu v trvání pěti roků, současně byl nad
obžalovaným č. 1 vysloven dohled probačního úředníka a byl mu
uložen trest propadnutí věci, a to osobního motorového vozidla
zn. Citroen C-Crosser, VIN: VF7VV4HNH8U969592, r.z. 5E2 9904 stříbrné
barvy včetně klíčů, dále bylo oběma obžalovaným uloženo
zabrání věcí vyjmenovaných v rozsudku.
II.
Obžalovaný č. 1 tímto podává proti zmíněnému rozsudku co do
všech jeho výroků v zákonné lhůtě toto
d o v o l á n í .
Přípustnost dovolání je dána tím, že jsou splněny podmínky
ust. § 265a odst. 1, 2 trestního řádu (napadeno je pravomocné
rozhodnutí soudu druhého stupně ve věci samé a napadené
rozhodnutí je rozsudkem, jímž byl obžalovaný uznán vinným a
byl mu uložen trest).
Důvodem pro podání dovolání je to, že rozhodnutí spočívá na
nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném
hmotně právním posouzení, tedy důvod dle § 265b odst. 1 písm.
g) trestního řádu.
III.
Podle odborné literatury (Šámal, P. a kol. Trestní
řád. Komentář. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2013, s.
3165) dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. g) může
být případ, když právní závěry soudu jsou v tzv. extrémním
nesouladu s vykonanými skutkovými zjištěními nebo pokud z
odůvodnění rozhodnutí nevyplývá vztah mezi skutkovými
zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a
právními závěry na straně druhé, resp. případy, když jsou
učiněná skutková zjištění soudů v extrémním nesouladu s
provedenými důkazy (srov. ÚS 34/1995-n., ÚS 79/1995-n., ÚS
91/2004-n., ÚS 22/2005-n. atd.). Tyto argumenty totiž používá
Ústavní soud k odůvodnění své vlastní rozhodovací praxe, při
které z podnětu ústavních stížností výjimečně zasahuje do
rozhodnutí obecných soudů, pokud má takový extrémní nesoulad
za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení
principů řádného a spravedlivého procesu, jak vyplývají z čl.
36 odst. 1 LPS, jakož i z čl. 1 Úst (viz souhrnně zejména ÚS
172/2004-n.), a obdobně je používají i některá rozhodnutí
Nejvyššího soudu (viz např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne
4. 10. 2007 sp. zn. 3 Tdo 668/2007, usnesení Nejvyššího soudu ze
dne 7. 11. 2007 sp. zn. 5 Tdo 1273/2007).
Obžalovaní mají za to, že v jejich případě se jedná
právě o shora uvedený případ. Soudy prvního i druhého stupně
totiž uznali obžalované vinnými z nedovolené výroby a jiného
nakládání omamnými a psychotropními látkami a s jedy, když
neuznal obhajobu, že obžalovaní pěstovali konopí pouze pro svou
potřebu a že jej užívali pro léčebné účely (v podobě masti,
Fénixových slz, koření a inhalací). Tato obhajoba dle soudu byla
vyvrácena tím, že:
-
SMS zprávami údajně bylo prokázáno, že obžalovaný č. 1 prodával sušinu konopí třetím osobám, zejména osobě polské národnosti vystupující pod jménem Rafal
-
množství vypěstovaného konopí údajně bylo tak velké, že nemohlo být spotřebováno pouze obžalovanými.
Ad 1)
Na str. 16 rozsudku Vrchní soud v Praze uvádí, že „váhový
objem objednávky se přímo shoduje s tím, co bylo u
obžalovaného Kočíře nalezeno jako hotová droga. Jeho obhajoba
ohledně toho, že v SMS zprávě se bavili o jakýchsi LED
svítidlech se tak jeví jako nevěrohodná“. V SMS zprávě
byl údaj „1526“ (bez uvedení jednotky). U obžalovaného č. 1
však bylo nalezeno pouze 1478,5 g sušiny konopí. 1526 není totéž,
co 1478,5. Skutkový závěr Vrchního soudu v Praze tedy je
v tomto směru v příkrém rozporu s provedenými
důkazy.
Pokud se nějaká SMS komunikace týkala vajíček, patrně se
jednalo o SIM kartu, kterou obžalovaný č. 1 koupil i s telefonem
v bazaru a obsah nebyl vymazán. Ve spisu je několik SIM karet
a paměťových karet, které zjevně užíval někdo jiný než
obžalovaný č. 1. Časový odstup mezi SMS komunikací o vajíčkách
a zatčením obžalovaných je přitom dostatečně velká na to, aby
telefon mohl mezitím změnit majitele.
Soudy obou stupňů přitom jiné důkazy o obchodování s konopím
nemají (nepočítáme-li udání od Jiřího Jarůška, kterého se
orgány činné v trestním řízení neobtěžovaly najít a
vyslechnout, resp. obvinit, neboť i on měl pěstovat konopí, avšak
nikoli za účelem vlastní léčby, ale za účelem prodeje v podobě
marihuany).
Ad 2)
Dále Vrchní soud v Praze na str. 16 svého rozsudku uvádí,
že „zásadní pro posouzení jejich trestní odpovědnosti je
zde obrovské množství pěstovaných rostlin, které zásadním
způsobem převyšuje jejich případnou vlastní spotřebu“.
Co se týče množství vypěstovaného konopí, vycházely soudy
obou stupňů ze závěrů odborného vyjádření Ing. Josefa Beneše
z oboru zemědělství, odvětví pěstování rostlin. Autor
odborného vyjádření však nemůže být odborníkem v oboru
pěstování konopí, neboť pěstování konopí je zakázané. Jeho
vědomosti by mohly být získány tedy pouze z odborné
literatury. Žádnou odbornou literaturu či jiné zdroje však autor
ve svém odborném vyjádření neuvádí. Jeho vyjádření tak je
naprosto nepřezkoumatelné a nutně tak musí být nepřezkoumatelné
každé soudní rozhodnutí, které své závěry o takové odborné
vyjádření opírá. Přezkoumatelnost rozhodnutí přitom je jednou
z podmínek spravedlivého procesu ve smyslu čl. 36 odst. 1
Listiny základních práv a svobod.
Odborné vyjádření z oboru zemědělství rovněž obsahuje
řadu dalších vad. Zejména obsahuje výpočty množství konopí,
které údajně bylo a mohlo být vypěstováno, avšak tyto výpočty
se vůbec neopírají o důkazní materiál nalezený u obžalovaných
při domovní prohlídce. Z odborného vyjádření z oboru
kriminalistika, odvětví chemie, vypracovaného Policií ČR, KŘP
Královéhradeckého kraje, Odborem kriminalistické techniky a
expertiz, dne 23.4.2015, však vyplývá, že rostliny zabavené při
domovní prohlídce u obžalovaných byly sušeny při teplotě 20°C
po dobu 6 dní (což je dle mínění obžalovaných příliš málo,
aby došlo ke skutečnému usušení) a poté bylo zjištěno, že
stopa č. 69 (rostliny o průměrné výšce 80 cm) obsahuje průměrně
12,6 g upotřebitelné sušiny na jednu rostlinu, stopa č. 79
(rostliny o průměrné výšce 120 cm) obsahuje průměrně 28,1 g
upotřebitelné sušiny na jednu rostlinu a stopa č. 84 (rostliny o
průměrné výšce 105 cm) obsahuje průměrně 17,5 g upotřebitelné
sušiny na jednu rostlinu. To je několikanásobně méně, než s
čím kalkuluje Ing. Beneš, který počítal s 53 g, resp. 55 g
použitelného materiálu v suchém stavu na jednu rostlinu, přičemž
počítal s průměrnou výškou jedné rostliny 105 cm (str. 6 a 7).
Ing. Beneš tedy zjevně nevycházel z konkrétních podmínek, ale
prováděl své výpočty (nebo pouze překopíroval podstatnou část
odborného vyjádření zpracovaného v jiné věci) naprosto
nezávisle na tom, co bylo u obžalovaných nalezeno.
Dle odborného vyjádření z oboru kriminalistika, odvětví chemie,
činila celková hmotnost upotřebitelné sušiny konopí ve všech
zajištěných stopách celkem 9.963,25 g. Po odečtení sušiny
získané při domovní prohlídce v Pardubicích (46 g) to činí
9.917,25 g upotřebitelné sušiny. Dále je nutno ještě odečíst:
-
2792 g masti (stopa č. 29 v č.p. 228)
-
975 g a 546 g drtě (stopa č. 43/1 a 43/2 č.p. 228) určené do masti
-
129,8 g (stopa č. 71 v č.p. 228), 24,9 g (stopa č. 92 v č.p. 228) a 96,5 g (stopa č. 96 v č.p. 228) odpadu z listí
-
1505 g (stopa č. 1 v č.p. 86), 43,7 g (stopa č. 2 v č.p. 86), 1090 g (stopa č. 3 v č.p. 86), 110,3 (stopa č. 8 v č.p. 86) a 633 (stopa č. 37 v č.p. 228) odpadu (stonky, kořeny, zbytky zeminy…).
To vše bylo počítáno stejně jako upotřebitelná sušina, ač u
těchto stop nelze dosáhnout psychotropních účinků, případně
jen zcela nepatrných. Upotřebitelná sušina (vč. pěstovaných
rostlin) nalezená při domovních prohlídkách v domech č.p. 228 a
č.p. 86 v Klášterci nad Orlicí tak činila nanejvýš 1971,05 g,
nikoli oběma soudy uvedených 3.250,7 g. I v tomto směru jsou
skutková zjištění soudu v příkrém rozporu s provedenými
důkazy.
Sice se nabízí námitka, že kdyby se zabavené rostliny nechaly
dopěstovat, mohlo být získáno mnohem větší množství sušiny,
avšak nutno podotknout, že úspěšnost dopěstování je nejistá
a že způsob sušení provedený při zpracovávání odborného
vyjádření z oboru kriminalistika, odvětví chemie, je dle názoru
obžalovaných nedostatečný (obvykle se suší při teplotě
alespoň 25°C) a nepřezkoumatelný (míra usušení je velmi
závislá i na vlhkosti vzduchu, která patrně vůbec nebyla
sledována).
I zde je nutno zmínit závěry nálezu Ústavního soudu sp.zn. III.
ÚS 299/06 ze dne 30.4.2007 (ten se sice týkal znaleckého posudku,
avšak pro odborné vyjádření nepochybně níže uvedené závěry
platí o to více):
„Znalecký posudek je nepochybně významným druhem důkazních
prostředků a v rámci dokazování v trestním řízení mu
přísluší významné místo. Nelze však pustit ani na okamžik ze
zřetele, že ze stěžejních zásad dokazování v novodobém
trestním procesu vyplývá požadavek kritického hodnocení všech
důkazů včetně znaleckého posudku. Znalecký posudek je nutno
hodnotit stejně pečlivě jako každý jiný důkaz, ani on nepožívá
žádné větší důkazní síly, a musí být podrobován
všestranné prověrce nejen právní korektnosti, ale též věcné
správnosti. Tato zásada je běžně uznávána v odborné
procesualistické literatuře (srov. např. Šámal, P. in: Trestní
právo procesní. 2. vyd. Praha: C. H. Beck 2003, str. 451; Mathern,
V.: Znalecký posudok ako dôkazný prostriedok v československom
trestnom konaní. Bratislava: Veda 1976, str. 109 a násl.), v
judikatuře obecných soudů (srov. např. č. 40/1969 Sb. rozh. tr.,
č. 40/1972 Sb. rozh. tr.) i v judikatuře Ústavního soudu (srov.
např. nález sp. zn. III. ÚS 77/01, Sb. n. u., svazek 23, nález č.
104).
Hodnotit je třeba celý proces utváření znaleckého důkazu,
včetně přípravy znaleckého zkoumání, opatřování podkladů
pro znalce, průběh znaleckého zkoumání, věrohodnost
teoretických východisek, jimiž znalec odůvodňuje své závěry,
spolehlivost metod použitých znalcem a způsob vyvozování závěrů
znalce. Ústavní soud si je vědom toho, že požadavek, aby orgán
činný v trestním řízení hodnotil mj. též odbornou správnost
znaleckého zkoumání a odbornou odůvodněnost závěrů znaleckého
posudku, je velmi náročný. Uznává také správnost názoru, že
orgán činný v trestním řízení nemůže sám nahradit odborné
závěry znalce svými laickými názory. Je však třeba trvat na
povinnosti orgánů činných v trestním řízení hodnotit znalecký
posudek ze všech aspektů shora naznačených, včetně jeho odborné
správnosti. Ponechávat bez povšimnutí věcnou správnost
znaleckého posudku a slepě důvěřovat závěrům znalce by
znamenalo ve svých důsledcích popřít zásadu volného hodnocení
důkazů soudem podle jeho vnitřního přesvědčení, privilegovat
znalecký důkaz a přenášet odpovědnost za skutkovou správnost
soudního rozhodování na znalce; takový postup nelze z
ústavněprávních hledisek akceptovat.
Vyvstanou-li pochybnosti o věcné správnosti znaleckého
posudku, je orgán činný v trestním řízení povinen, v souladu
se zásadou oficiality a zásadou vyhledávací (§ 2 odst. 4, 5
trestního řízení), pokusit se odstranit vzniklé pochybnosti
obstaráním dalších důkazů. V případě závažných skutkových
rozporů a pochybností o správnosti znaleckého posudku, které se
nepodaří odstranit, musí soud postupovat podle pravidla in dubio
pro reo a rozhodnout ve prospěch obviněného.“
Obžalovaní tak mají za to, že jejich obhajoba spočívající
v tom, že konopí pěstovali pro vlastní léčbu, nebyla
vyvrácena. Z toho důvodu je nutno aplikovat závěry, k nimž
Nejvyšší soud dospěl v usnesení sp. zn. 3 Tdo 52/2008, v němž
se uvádí, že pokud byla „rostlina konopí setého pěstována
a dále zpracovávaná výlučně pro potřeby alternativní léčby,
pak s ohledem i na ostatní okolnosti mající vliv na konkrétní
společenskou nebezpečnost činu lze učinit závěr, že není
naplněn materiální znak takového činu“. Judikát vychází
z materiálního pojetí trestného činu, jak bylo zakotveno v
předchozím trestním zákoně č. 140/1961 Sb. platném do
31.12.2009. Stávající trestní zákoník č. 40/2009 Sb. nahradil
materiální pojetí trestného činu zásadou subsidiarity trestní
represe zakotvenou v § 12 odst. 2 TZ, která má podobný obsah.
Ad 3)
Obhajoba zcela jednoznačné
prospěšnosti cannabisterapie oběma
obžalovaným, zejména pak obžalované č.2, nebyla vůbec
zohledněna a řádně projednána přes fakta doložená lékaři a
z hlediska zajištění léčiva přes naprosto
pochopitelnou přirozenou lidskou potřebu
a soucit manžela pomoci trpící manželce. Je -li jediný účinný
lék cenově a složením zcela
nedostupný, nelze konat jinak nejen z hlediska § 150 v souladu s
§§ 28 a 31,odst. 1 trestního zákoníku a poskytnutí účinné
pomoci trpícímu. Obžalovaní
jsou řádně registrovaní členové výzkumu Konopí je lék
(Cannabis is The Cure).
Aktuálně je léčivé konopí skrze lékárnu
v ceně dle spotřeby
rodiny obžalovaných za cca 30 - 50.000,- Kč/měsíc nehrazených
však zdravotními pojišťovnami.
Dostupný je zpravidla pouze
jeden druh ze stovek odlišně
složených odrůd konopí s vysoce omamným samičím květem (cca
20% kanabinoidu THC) a bez hlavního
terapeutického agens v konopí tlumícího
navíc omamný efekt kanabinoidu
THC kanabinoidu CBD (kanabidiolu).
Důkaz:
Viz www.sukl.cz
a tendry Státního úřadu pro kontrolu léčiv na dodávku
léčebného konopí od účinnosti novely č. 50/2013 Sb. dne
1.4.2013 – 2.11.2017
Takové jednání státním orgánům zapovídá
čl. 2 a 3 Evropské úmluvy o lidských právech, neboť je v
důsledku mučením, nejen u onkologických onemocnění s následky
předčasné a bolestné smrti.
Důkaz
-
Rozhodnutí odborné společnosti Konopí je lék, z.s. ze dne 1.června 2017 k odvolacímu řízení dne 12.6.2017 u Vrchního soudu v Praze v zastoupení statutárního zástupce MUDr. Aleše Skřivánka, Ph.D pro asociaci Cannabis is The Cure,z.s. zastupující členy výzkumu Konopí je lék (Cannabis is The Cure) a zřizovatele Edukativní konopné kliniky o zhoršení zdravotního stavu obžalované č. 2 a nedůvodnost probačního dohledu obžalovaných
-
Výpis rejstříku právnických osob s cíli a jednateli odborné společnosti Konopí je lék,z.s.
-
Výpis rejstříku právnických osob s cíli a jednateli asociace Cannabis is The Cure,z.s.
-
Usnesení, trestní podněty a žádosti zřizovatelů Edukativní konopné kliniky o policejní ochranu výzkumu Konopí je lék /Cannabis is The Cure) od 12.8.2010 do 14.5.2016
-
Osvědčení Úřadu vlády ČR ze dne 25.května 2011 k vysoké odborné kvalifikaci vedoucího výzkumu Konopí je lék (Cannabis is The Cure) adiktologa Mgr. Dušana Dvořáka
Ad 4)
Exekuované množství terapeutického
materiálu obžalovaných
zcela odpovídá terapeutickým potřebám rodiny obžalovaných, což
nebylo rovněž zohledněno.
Důkaz:
-
Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30.1.2008 sp. zn. 3 Tdo 52/2008.
-
Vyhláška č. 236/2015 Sb., o stanovení podmínek pro předepisování, přípravu, distribuci, výdej a používání individuálně připravovaných léčivých přípravků s obsahem konopí pro léčebné použití
Dle výše uvedené judikatury nejvyššího
soudu bylo zabaveno (přepočteně) a uznáno jako odpovídají léčbě
pro jednu osobu/rok cca 13 kilogramů léčivého konopí (dle
obžaloby tzv. toxikomanického materiálu). Nejvyšším soudem dne
30.ledna 2008 v plném rozsahu osvobozená Mária Brodská byla však
i přes judikaturu netrestnosti cannabisterapie v následujících
letech opakovaně obviněna
za nedovolenou výrobu konopných drog/léčiv a byly jí i přes
důkazy doložené zhoršení zdravotního stavu exekuovány
majetky k léčbě (konopí), v
dubnu 2012 Mária Brodská spáchala sebevraždu.
Obžalovaná
č. 2 má dlouhodobé chronické onemocnění úspěšně léčené
konopím, což lékaři doložili. Vyhláška č. 236/2015
Sb. stanovuje limit 180 gr. cannabis flos/měsíc, ti. cca 2,2 kg
cannabis flos/rok. Cannabis flos představuje cca 1/5 váhy cannabis
herba (tzv. toxikomanického materiálu), tzn. cca 10 kg za rok
(venkovního pěstování)/ úrodu (tzv. indoorového pěstování).
Rozhodně
nelze uznat jako
odborně obhajitelné a jako pro obžalovanou č. 2 terapeuticky
účinné,
pokud jsou
dosud vždy zcela neúspěšné tendry
na dodávku léčivého konopí Státního ústavu pro kontrolu léčiv
spojeny poptávkou (90%) pouze a jen odrůdy konopí (fy Bedrocan) s
obsahem cca 20% THC
téměř bez jakéhokoliv kanabinoidu CBD, který žalobkyni č. 2
pomáhá!
Důkaz:
-
Rozhodnutí předního světového experta výzkumu cannabisterapie, vědce Hebrejské univerzity v Jeruzalémě, doc. RNDr. Lumíra Ondřeje Hanuše, Dr.Sc., nositele čestného doktorátu Univerzity Palackého v Olomouci k výše uvedeným důkazům v rozhodnutí vedoucímu výzkumu Mgr. Dušanu Dvořákovi a asociaci Cannabis is The Cure,z.s. ze dne 13.března 2015
-
Rozhodnutí přednosty Ústavu soudního lékařství FN v Olomouci, nejstarší nemocnice na světě s výzkumnou tradicí a objevy cannabisterapie doc. RNDr. Petera Ondry, CSc. ze dne 24. září 2014 k výše uvedeným důkazům
Ad 5)
V
rozhodnutích Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 48/2017 ze dne
12.6.2017, Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T 5/2016 ze
dne 27.2.2017, Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 96/2016 ze dne
9.11.2016 se
nalézací soudy vůbec nevypořádaly projednáním
požadavků asociace Cannabis is The Cure,z.s. jako
oprávněných účastníků řízení.
Krajský soud v Hradci Králové a odvolací
Vrchní soud v Praze odmítal tyto skutečnosti obžalovaným a
asociaci Cannabis is The Cure,z.s. od 9.11.2016 – 12.6.2017
odůvodnit.
Návrhy
a požadavky asociace Cannabis is The Cure,z.s. zasílané opakovaně
jak Vrchnímu soudu v Praze již k odvolacímu řízení dne
9.11.2016 byly zasílány paralelně Vrchnímu státnímu
zastupitelství v Praze, které je však v rozporu s zásadami
dokazování pouze
předávalo Vrchnímu soudu v Praze, ten je však neprojednal.
Důkaz:
-
Rozhodnutí Vrchního státního zastupitelství v Praze ze dne 12.12.2016 č.j. 1 VZT 2/2016–121
IV.
Obžalovaní jsou přesvědčeni, že jejich jednání nevykazovalo
znaky trestného činu, soud tedy jejich jednání nesprávně právně
posoudil. Nenakládali totiž s omamnými a psychotropními látkami
nedovoleně ve smyslu § 283 odst. 1, 3 písm. c) zákona trestního
zákoníku, tj. bez povolení k nakládání s uvedenými látkami ve
smyslu § 4 a § 8 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách
(dále jen „ZoNL“), neboť z důvodu nadřazenosti práva
Evropské unie (dále jen „EU“ nebo „Společenství“) nelze
na ně nahlížet, že by konali nedovoleně ve smyslu uvedeného
ustanovení trestního zákoníku, tj. že by konali bez povolení ve
smyslu výše uvedených ustanovení ZoNL, a to z následujících
důvodů, které potvrzuje
usnesení Ústavního soudu ČR ze dne 5.10.2017 č.j. III. ÚS
3354/2016, bod 34.
Ačkoliv § 24 ZoNL zakazuje pěstování konopí a tím de facto
znemožňuje vydání povolení k nakládání s konopím dle § 4 a
§ 8 uvedeného zákona, doznal tento absolutní prohibiční režim
odchylky v podobě zákona č. 50/2013 Sb. Zákon č. 50/2013 Sb.,
kterým se mění zákon o léčivech a o změnách některých
souvisejících zákonů (zákon o léčivech), ve znění pozdějších
předpisů, zákon o návykových látkách a o změně některých
dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon o
správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, tzv.
zákon „konopí do lékáren“ (dále jen „ZKdL“), jež zavedl
s účinností od 1. března 2014 legální režim pěstování
konopí k lékařským účelům v podobě zejména nově zavedených
§ 24a a § 24b ZoNL a § 79a ZKdL (dále jen „sporná ustanovení
ZkdL“).
Podmínky pro pěstování konopí za lékařskými účely stanovené
sporná ustanovení ZKdL jsou na základě ustálené judikatury
Soudního dvora založené na rozsudku ve věci C-194/94 CIA Security
International, bod 54, vůči obžalovanému a obžalované
nevymahatelné z důvodu, že představují tzv. technický předpis
ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 98/34/ES, který,
ačkoli měl, tak nebyl Evropské komisi (dále jen „Komise“)
oznámen.
K uvedenému závěru je třeba dospět na základě následujících
skutečností:
Ustanovení § 24a a § 24b ZoNL představují čistě národní
právní úpravu, tj. jejich přijetí není žádným způsobem
požadováno unijními právními předpisy, což by vedlo ke
zproštění ČR od povinnosti oznámit ZKdL Komisi dle čl. 10 odst.
1 první odrážka směrnice 98/34/ES.
V případě § 24a a § 24b ZoNL se jedná o technický předpis v
podobě tzv. jiného požadavku ve smyslu čl. 1 bod 3 ve spojení s
bodem 9 směrnice 98/34/ES, jehož neoznámení ve fázi návrh
předpisu podléhá sankci nevymahatelnosti.
Dle čl. 1 odst. 3 směrnice se „jiným požadavkem“ rozumí
„požadavek […] kladený na výrobek zejména z důvodu ochrany
spotřebitelů […], který má vliv na jeho spotřební cyklus po
jeho uvedení na trh, […], pokud tyto podmínky mohou významně
ovlivnit […] uvedení na trh“ daného výrobku.
Je nesporné, že § 24a a § 24b ZoNL stanoví požadavky na určitý
výrobek, a sice konopí za léčebnými účely, uložené především
z důvodu ochrany spotřebitelů.
Dále se požadavky § 24a a § 24b ZoNL týkají používání
výrobku ve smyslu čl. 1 bodu 9 směrnice 98/34/ES.
Mimoto se požadavky § 24a a § 24b ZoNL týkají životního cyklu
daného výrobku (konopí za léčebnými účely) po uvedení na
trh. V předmětné věci dochází k uvedení výrobku na trh
(nejpozději) při dodání konopí za léčebnými účely Státním
úřadem pro kontrolu léčiv (dále jen „SÚKL“) provozovateli
lékáren dle § 24 odst. 2 ZoNL.
To zcela odpovídá definici nařízení Evropského parlamentu a
Rady (ES) č. 2008/765/ES, kterým stanoví požadavky na akreditaci
a dozor nad trhem týkající se uvádění výrobků na trh
stanovující obecnou definici pojmu „uvádění na trh“
definovaného jakožto „první dodání výrobku na trh“ (čl. 2
bod 2 daného nařízení), pod kterým je třeba rozumět „dodání
výrobku k distribuci […] na trh […] v rámci obchodní činnosti,
ať už za úplatu nebo bezplatně“ (čl. 2 bod 1 daného
nařízení).
Je nesporné, že při dodání konopí za léčebnými účely
Státním úřadem pro kontrolu léčiv (dále jen „SÚKL“)
provozovateli lékáren dochází k dodání výrobku k distribuci na
trh ve smyslu výše uvedeného. Tato činnost je vykonávaná za
úplatu, jak vyplývá z § 24b odst. 2 ZoNL, jež stanovuje cenu za
převod konopí provozovateli lékárně. Stejně tak je třeba na
SÚKL v předmětném ohledu nahlížet jakožto vykonávající
obchodní činnost v podobě subjektu, kterému byl státem svěřen
obchodní monopol ve smyslu čl. 37 Smlouvy o fungování EU, což
jednoznačně dokládá, že z hlediska unijního práva SÚKL v
předmětném ohledu vykonává obchodní činnost ve smyslu čl. 2
bodu 1 nařízení č. 2008/765/ES.
Sporná ustanovení ZKdL dále představují „podmínku“
vztahující se na používání dotčeného výrobku (konopí),
která může významně ovlivnit jeho uvedení na trh. V této
souvislosti je zřejmé, že distribuční monopol lékáren na
základě sporných ustanovení ZKdL (viz např. výraz v § 24b ZoNL
o dodávce konopí „výhradně provozovateli lékárny k přípravě
léčivých přípravků“) zásadním způsobem ovlivní uvedení
na trh léčebného konopí v porovnání se stavem, kdyby bylo volně
obchodovatelné za tržních podmínek nabídky a poptávky. Nutno si
uvědomit, že konopí je samo o sobě léčebné, tj. pro jeho
léčebné vlastnosti není třeba farmaceutického zpracování.
Státní požadavek v podobě dodání konopí vybranými dodavateli
SÚKL, jež jej dále dodá do lékáren, nemá samo o sobě léčebnou
hodnotu, ale má zabránit legálnímu pěstování, užívání a
obchodovatelnosti konopí za léčebnými účely, čímž
jednoznačně významně ovlivňuje uvedení na trh v porovnání s
ostatními volně obchodovatelnými výrobky.
Za účelem předejít účelovému argumentu, že konopí je omamnou
látkou a tudíž nelze na ni nahlížet jako na běžný výrobek,
lze jednoduše odkázat na rozsudek Soudního dvora ve věci C-137/09
Josemans, zejména body 37 až 41, v jehož rámci Soudní dvůr
potvrdil význam omamných látek jako je konopí za léčebnými
účely a i jejich a priori obchodovatelnost podléhající
přezkumu unijním soudem z hlediska unijního práva.
Uvedené tvrzení o nutnosti oznámit ZKdL byla i potvrzena
Parlamentním institutem Poslanecké sněmovny v březnu 2012.
Nelze tak než dospět k závěru, že sporná ustanovení ZKdL
představují technický předpis v podobě tzv. jiného požadavku
ve smyslu čl. 1 bod 3 ve spojení s bodem 9 směrnice 98/34/ES,
jehož neoznámení ve fázi návrh předpisu dle čl. 8 směrnice
98/34 vede k jejich nevymahatelnosti vůči obžalovanému, na
kterého tak nelze hledět v tom smyslu, že nakládal nedovoleně s
omamnými a psychotropními látkami ve smyslu § 283 odst. 1 a odst.
2 písm. c) zákona trestního zákoníku, resp. bez povolení k
nakládání s uvedenými látkami ve smyslu § 4 a § 8 ZoNL.
Obžalovaný č. 1 dále namítá nevymahatelnost ustanovení § 1
odst. 1 ve spojení s přílohou 1, § 1 odst. 2 ve spojení s
přílohou 2 a § 2 ve spojení s přílohou 3 vyhlášky č.
221/2013 Sb., kterou se stanovují podmínky pro předepisování,
přípravu, výdej a používání individuálně připravovaných
léčivých přípravků s obsahem konopí pro léčebné použití,
jež je ratione temporis na předmětnou věc aplikovatelná.
Ustanovení § 1 odst. 1 vyhlášky č. 221/2013 Sb. stanoví ve
spojení s přílohou č. 1 dané vyhlášky jakostní požadavky na
léčebné konopí a představuje tak technickou specifikaci ve
smyslu čl. 1 bod 2 směrnice 98/34/ES, tj. první kategorii
technického předpisu ve smyslu čl. 1 bod 9 směrnice 98/34/ES.
Ustanovení § 1 odst. 2 ve spojení s přílohou 2 dané vyhlášky
stanoví jakostní požadavky na léčebné konopí a představuje
tak technickou specifikaci ve smyslu čl. 1 bod 2 směrnice 98/34/ES,
tj. první kategorii technického předpisu ve smyslu čl. 1 bod 9
směrnice 98/34/ES.
Ustanovení § 2 ve spojení s přílohou 3 vyhlášky 221/2013 Sb.
umožňuje pouze lékaři předepisování léčebného konopí a
představuje tak jiný požadavek ve smyslu čl. 1 bod 3 směrnice
98/34/ES, tj. druhou kategorii technického předpisu ve smyslu čl.
1 bod 9 směrnice 98/34/ES.
Ačkoliv byla vyhláška č. 221/2013 Sb. Komisi dle směrnice
98/34/ES oznámena, byla postoupena do oznamovací procedury v tzv.
naléhavém režimu dle čl. 9 odst. 7 směrnice 98/34/ES, jež
umožňuje přijetí technického předpisu bez nutnosti dodržet
tříměsíční lhůtu dle čl. 9 odst. 1 směrnice 98/34/ES (viz
body 11 a 12 notifikačního formuláře zaslaného Českou
republikou Komisi v rámci předmětného oznámení.
Jakožto výjimka z běžného režimu stanoveného čl. 9 odst. 1
směrnice 98/34/ES je třeba naléhavý režim čl. 9 odst. 7
směrnice 98/34/ES použít restriktivně, tj. pouze v míře
nezbytně, přičemž důkazní břemeno přísluší členskému
státu.
Čl. 9 odst. 7 směrnice přitom zní: „Odstavce 1 až 5 se
nepoužijí, je-li členský stát z naléhavých důvodů
způsobených vážnými a nepředvídatelnými okolnostmi, které
souvisejí s ochranou veřejného zdraví nebo s bezpečností, s
ochranou živočichů nebo rostlin, nucen ve velmi krátké lhůtě
připravit technické předpisy tak, aby byly neprodleně vydány a
provedeny, aniž by byly možné jakékoli konzultace.“
Je zřejmé, že při přijetí žádné naléhavé důvody způsobené
vážnými a nepředvídatelnými okolnostmi související s ochranou
zdraví neexistovaly.
Česká republika tudíž nebyla oprávněna použít naléhavou
proceduru čl. 9 odst. 7 směrnice 98/34/ES při přijetí vyhlášky
č. 221/2013 Sb. Na danou vyhlášku je tedy třeba nahlížet ve
smyslu, že nebyla řádně Komisi oznámena dle čl. 9 odst. 1
směrnice 98/34, a tudíž jsou výše uvedena ustanovení této
vyhlášky vůči obžalovanému č. 1 nevymahatelná a nelze na něj
hledět v tom smyslu, že nakládal nedovoleně s omamnými a
psychotropními látkami ve smyslu § 283 odst. 1 a odst. 2 písm. c)
zákona trestního zákoníku, resp. bez povolení k nakládání s
uvedenými látkami ve smyslu § 4 a § 8 ZoNL.
Nad rámec uvedeného se obžalovaný č. 1 domnívá, že česká
právní úprava nekonzistentním a nepřiměřeným způsobem
omezuje volný pohyb léčebného konopí, čímž porušuje čl. 34
Smlouvy o fungování EU, jež zaručuje jednotlivcům svobodu
volného pohybu zboží.
Důvod je ten, že vnitrostátní právní úprava v podobě zákona
č. 378/2007 Sb., o léčivech, zákona č. 167/1998 Sb., o
návykových látkách a vyhláška č. 221/2013 Sb., stanoví
požadavky na jakost léčebného cannabis, které je de facto
třeba dovážet z Nizozemska, kde je pěstované k omamným účelům,
a které je prokazatelně méně vhodné pro léčebné použití než
jiné (vnitrostátní či dovezené) odrůdy cannabis včetně zcela
neomamných odrůd cannabis a neomamných metod aplikace omamného
cannabis, jejichž léčebné použití je naopak zakázáno.
Dle názoru obžalovaného č. 1 brání čl. 34 Smlouvy o fungování
EU skutečnosti, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci C-137/09
Josemans explicitně uznal přípustnost používání omamných
látek, jako je cannabis, k léčebným a výzkumným účelům (viz
výše), uvedené české právní úpravě, která zcela
nekonzistentně umožňuje pouze použiti nevhodného léčebného
cannabis (dovezeného z Nizozemska) sloužícího primárně k
omámení a pod hrozbou trestní sankce zakazuje veškeré pěstování,
výzkum a užívání jiných (vnitrostátních či dovezených)
odrůd cannabis vhodnějších k léčebnému použití.
V.
Subsidiárně obžalovaní požadují, aby soud předložil Soudnímu
dvoru žádost o řízení o předběžné otázce dle čl. 267
Smlouvy o fungování EU týkající se souladu českých právních
předpisů s právem Společenství. Dle názoru obžalovaných by
Soudnímu dvoru měly být předloženy tyto otázky:
-
Je třeba čl. 9 směrnice 98/34/ES vykládat v tom smyslu, že brání v použití naléhavé procedury dle odst. 7 uvedeného ustanoveni v případě vnitrostátní úpravy, jako je vyhláška č. 221/2013 Sb., kterou se stanovuji podmínky pro předepisování, přípravu, výdej a používání individuálně připravovaných léčivých přípravků s obsahem cannabis pro léčebné použiti, jejímž prostřednictvím jsou stanoveny požadavky na jakost léčebného cannabis a další požadavky na toto zboží?
-
Představuje § 24b zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách tím, že umožňuje pěstování konopí pouze vybraným dodavatelům a požaduje, aby veškerý vypěstovaný cannabis pro léčebné použiti byl předán Státnímu ústavu pro kontrolu léčiv, který jej dodá do lékáren, jež jsou jako jediné oprávněny konopí vydávat, technicky předpis ve smyslu čl. 1 odst. 11 směrnice 98/34/ES a je tudíž s ohledem ke skutečnosti, že dané ustanoveni nebylo oznámeno Evropské komisi v souladu s čl. 8 a 9 směrnice 98/34/ES, nevymahatelné ve smyslu rozsudku Soudního dvora EU ve věci C-194/94 CIA Security International, bod 55?
-
Je třeba čl. 34 Smlouvy o fungováni EU vykládat v tom smyslu, že bráni vnitrostátní právní úpravě, jako je zákon č. 378/2007 Sb., o léčivech, zákon č. 167/1998 Sb., o návykových látkách a vyhláška č. 221/2013 Sb., neboť tyto vnitrostátní právní předpisy stanoví požadavky na jakost léčebného cannabis, které je de facto třeba dovážet z Nizozemska, kde je pěstované k omamným účelům, a které je prokazatelně méně vhodné pro léčebné použiti než jiné (vnitrostátní či dovezené) odrůdy cannabis včetně zcela neomamných odrůd cannabis a neomamných metod aplikaci omamného cannabis, jejichž léčebné použiti je naopak zakázáno?
-
Je třeba čl. 34 Smlouvy o fungování EU ve světle skutečnosti, že Soudní dvůr v rozsudku ve věci C-137/09 Josemans explicitně uznal přípustnost používání omamných látek, jako je cannabis, k léčebným a výzkumným účelům, vykládat v tom smyslu, že bráni vnitrostátní právní úpravě, která umožňuje pouze použiti nevhodného léčebného cannabis (dovezeného z Nizozemska) sloužícího primárně k omámení a pod hrozbou trestní sankce zakazuje veškeré pěstování, výzkum a užíváni jiných (vnitrostátních či dovezených) odrůd cannabis vhodnějších k léčebnému použiti?
VI.
S ohledem na výše uvedené obžalovaní navrhují, aby dovolací
soud zrušil rozsudek Krajského soudu v Hradci Králové č.j. 9 T
5/2016-948 ze dne 27.2.2017 i rozsudek Vrchního soudu v Praze č.j.
11 To 48/2017-1036 ze dne 12.6.2017 a sám rozhodl tak, že
obžalované zprostí obžaloby v celém rozsahu, případně že
přikáže věc k novému projednání a rozhodnutí (v takovém
případě nechť dovolací soud nařídí, aby soud věc projednal a
rozhodl v jiném složení senátu).
VI.
S ohledem na výše uvedené obžalovaní
navrhují, aby dovolací soud zrušil rozsudek Krajského soudu v
Hradci Králové č.j. 9 T 5/2016-948 ze dne 27.2.2017 i rozsudek
Vrchního soudu v Praze č.j. 11 To 48/2017-1036 ze dne 12.6.2017 a
sám rozhodl tak, že obžalované zprostí obžaloby v celém
rozsahu. Důvodem naléhavosti rozhodnutí nejvyššího soudu je
nařízený probační dohled.
Miroslav Kočíř
v zastoupení
Mgr. Ludvík Novotný, advokát
